Ali Polat
  Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili yaşanan sorunların temeli - Ali POLAT
 

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili yaşanan sorunların temeli

Ali POLAT

 

1 Ocak 1984 tarihinden beri yürürlükte olan Devlet İhale Kanunun (DİK) dönemini, 1 Ocak 2003 yılında yürürlüğe giren Kamu İhale Kanunu (KİK) ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) ile son bulmuştur. Yeni oluşumdaki en büyük değişikliğin kamu ihalelerinin bir merkezden takip edilmesi olduğunu iddia etmek yanlış olmaz.

KİK mad. 53 ile kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip olarak kurulan Kamu ihale Kurumunun temel görevleri özetle şunlardır:

-          İhale süreçlerindeki şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak,

-          KİK ve KİSK ile ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek,

-          İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak,

-          Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak,

-          Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak,

-          Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak,

-          İhale ilânları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek ve yayımlamak,

Kamu ihalelerinde kurumlar arasında uygulama farklılıkları kalmış, ihalelerle ilgili şikayet çözümünün birinci basamağı oluşmuş, standartlar belirlenmiş dolayısı ile ihale kısmında başarı yakalanmıştır. Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında sayılan KİSK ile ilişkin mevzuatın geliştirilmesinde ne yazık ki başarılı olduğu söylenemez.

KİK mad. 53.3 uyarınca biri başkan biri başkan yardımcısı olmak üzere dokuz üyeden oluşan Kamu İhale Kurumu karar organının mevcut durumunda üyelerinden ikisi Hukuk, birisi Mühendislik-Mimarlık Fakültesi, üçü Siyasal Bilgiler Fakültesi ve üçü de İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi mezunudur. Bu yapı kurumun ihale mevzuatı ve uygulamasını ön planda tutuğu, bu kısma ağırlık verdiğinin bir göstergesidir. Kurumun karar organındaki bu mesleki dağılımın, yapılan ihale ve sözleşmelerin sayısı ile doğru orantılı olmasına karşın, ihale ve sözleşme tutarları açısından ters orantılıdır.

Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan 2015 yılı Kamu Alımları İzleme Raporuna göre, kamu ihalelerinin % 21,06’sını, kamu alımlarının % 21,35’ini ve kamu alım tutarının % 41,96’sını yapım işleri oluşturmaktadır. Görüleceği üzere kamu alımlarının beşte birini oluşturan yapım işi, kamunun harcadığı paranın neredeyse yakınına tekabül etmektedir.

Yukarıda belirtiğimiz üzere ihale kısmında belli bir kalite ve standart yakalanmış olmasına karşın, sözleşme kısmında sıkıntı ve sorunlar azalmamış aksine gittikçe artmıştır. Sorunların artışının temelinde 4735 sayılı KİSK’in yapım işleri için ana sözleşme türü olarak benimsediği anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin anlamsal, içeriksel ve fiziksel olarak kavranamaması ve tam olarak uygulanamamasıdır. Bir başka gerekçe ise KİK’in uygulanmasında, mevzuatın hazırlanması ve geliştirilmesinde Kamu İhale Kurumunun yetkili olmasına karşın KİSK için bunu söylemenin mümkün olmadığıdır.

Sözleşme mevzuatının hazırlanmasında ve uygulamasında yetkili Kamu İhale Kurumu olmasına karşın, sözleşmelerin uygulanmasında yüklenici ve idare arasında yaşanan sorunlarla ilgili görüş verme, kamunun kullandığı birim fiyatları belirleme gibi sözleşmelerin uygulanmasına yönelik yetki Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na bağlı Yüksek Fen Kurulu’ndadır. Bu iki başlılık sözleşme mevzuatı ile ilgili sorunların çözümlenmesi ile mevzuatın geliştirilmesi için çaba sarf edilmesine engel olmaktadır.

Örneğin, tip sözleşmenin 25.2’inci maddesinde yüklenicinin işi süresinde bitirmediğinde sözleşme bedelinin on binde üçünden (% 0,03) az, on binde altısından (% 0,06) fazla olmamak üzere uygulanacak günlük gecikme cezası belirtilmiştir. Tip sözleşmenin 11’inci maddesinde idarece hakedişlerin ne kadar sürede ödeneceği belirtilmiş olmasına karşın bu süre içerisinde ödenmeyen hakedişle ilgili her hangi bir hüküm yer almamaktadır.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünün 29.06.2011 tarih B.09.0.YIG.0.14.02.00/3901 sayılı yazısında gecikmenin işe etki derecesi göz önünde bulundurularak gecikmeye tekabül eden ilave sürenin verilmesi öngörülmüştür. Bunu yöntemin gerekçesi idareden kaynaklı sebeplerden dolayı süre uzatımı verilebilinmesinin mevzuatta yer almasıdır. İşlemin nasıl yapılacağı söz konusu yazıda açıklanmıştır. Buna göre kırk beşinci günden sonra hakedişin ödendiği güne kadar geçen sürede yüklenicinin yapmış olduğu işin bedelinin günlük harcama tutarı ile yapılan orantı ile ilave süre belirlenmektedir.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının metodu sorununun çözümlendiği gibi görülmesine karşın günlük harcama tutarı, hakedişin ödenmesi gereken kırk beşinci günden sonra yüklenicinin iş yapması veya yapmaması, verilen süre uzatımından dolayı ortaya çıkacak olan fiyat farkının değişkenliği gibi nedenlerle sağlıklı olduğu ileri sürülemez.

Keza TBK mad. 479’a gör idarenin ödeme borcu bulunmaktadır ve idare bunu ifa etmediği için TBK mad. 117’ye göre temerrüde düşme durumu bulunmaktadır. Ayrıca yükleniciye gecikmesinden dolayı sözleşme bedelinin belli bir oranında gecikme cezası uygulanırken benzer durumun idareye uygulanmaması veya bununla ilgili ikincil mevzuatta hüküm bulunmaması KİSK mad. 4’ün ruhuna aykırıdır.

Yukarıda örnekte yer alan sorun KİSK ve ikincil mevzuatının düzenlendiği günden bu tarafa devam etmektedir. Bu nedenledir ki Kamu İhale Kurumunun, görev alanında yer alan sözleşme kanunu ve mevzuatı ile ilgili gerekli araştırma ve geliştirme faaliyetinde bulunmadığı, sorunları tespit etmediği, çözümler üretmediği sadece ihale kanununa yöneldiği kanaatindeyiz.

1 Ocak 2003’den bu tarafa on dört yıldır yürürlükte olan KİSK ve ikincil mevzuatında, uygulama alanında yaşanan sorunların çözümlenmesi ve mevzuatın geliştirilmesi için yapılması gereken iki başlılığın sona erdirilmesidir. Bu da ancak sözleşme alanının bu alanda uzman kuruluşa bağlanması, Kamu İhale Kurumunun ismine uygun olarak sadece KİK yani ihale ile ilgili alanda etkin ve yetkili olmasıdır. Bu durumda KİSK ile ikincil mevzuatında gelişmeler yaşanabilir, sorunlar doğru ve gerçekçi olarak çözümlenebilir.

Yapım işlerinde ki özellikle bina işlerinde, yıllara dayanan birikim ve öncülük,  Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve dolayısı ile Yüksek Fen Kurulu’ndadır. Yüksek Fen Kurulu’nun, yapım sektöründe bina işlerinde uzman kuruluş olduğu gerçeği ile konuya baktığımızda KİSK ve ikincil mevzuatı ile yetkinin bu kuruma verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Karayolları ve Devlet Su İşleri gibi yatırımcı kuruluşların kendilerine ait birim fiyat ve teknik şartnameleri bulunmakla birlikte yukarıda belirttiğimiz üzere bina işleri ile ilgili olarak birim fiyatlar ve analizler, imalatla ilgili genel teknik şartnameler, Mühendislik ve Mimarlıkla uygulamaları ilgili şartnameler, yapı yaklaşık birim fiyatları gibi birçok konuda yetkili olan Yüksek Fen Kurulunun, KİKK ile ikincil mevzuatında düzenleyici, geliştirici ve yönlendirici olması doğal olduğu kadar zaruridir.

 
   
 
=> Sen de ücretsiz bir internet sitesi kurmak ister misin? O zaman burayı tıkla! <=