Ali Polat
  Anahtar teslim götürü bedel sözleşme, uygulama projesi ve sorumluluk - Ali POLAT
 

Anahtar teslim götürü bedel sözleşme, uygulama projesi ve sorumluluk

Ali POLAT

 

Kamu idarelerince yapılan ihaleler sonucu karşılıklı olarak imzalanan sözleşmelerin uygulanması ile ilgili sorunların temelinde 4735 sayılı KİSK’in yapım işleri için ana sözleşme türü olarak benimsediği anahtar teslim götürü bedel sözleşme ve uygulama projesinin anlamsal, içeriksel ve fiziksel olarak kavranamaması ve tam olarak uygulanamaması yatmaktadır. Buna göre irdelenmesi gereken başlıca konu yapım işlerinde anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin ve uygulama projesinin ne olduğu, neleri kapsadığı ve tarafların yükümlülüklerinin neler olduğudur.

KİSK’in 6’ncı maddesinin a, c ve d fıkralarında ;

“a)Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

c)Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

d) (Ek: 1/6/2007-5680/3 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/32 md.) Yapım işlerinde; niteliği itibarıyla iş kalemlerinin bir kısmı için anahtar teslimi götürü bedel, bir kısmı için birim fiyat teklifi alma yöntemleri birlikte uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleler sonucunda karma sözleşme,”

Olarak yapım işleri ile ilgili sözleşme türleri üç çeşit şeklinde verilmiştir.

Maddenin (a) fıkrasında belirtildiği üzere, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılmaktadır.

Kamu İhale Kanunu (KİK ) mad. 62.c’de belirtilen;

c) (Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir.”

Hükmü uyarınca doğal afet durumu hariç bina işlerinde uygulama projesi hazırlanması ve anahtar teslim götürü bedel teklif almak sureti ile ihale edilmesi zorunludur. Adından da anlaşıldığı üzere anahtar teslim götürü bedel sözleşmede,  yüklenici sözleşme ekinde yer alan teknik dokümanlara (uygulama projesi ve varsa teknik hesap raporları, mahal listesi, ve teknik şartname) göre, belirlenen süre içerisinde ve belli bir bedel ile yapacağını, eser tamamlandığında işsahibinin ek bir iş yapmadan ve bedel harcamadan kullanacağını taahhüt etmektedir.

Türk Borçlar Kanunu’na (TBK) göre yüklenicinin, işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, üstlendiği işi sadakat ve özenle ifa etmek, eseri kendisi veya kendi yönetimi altında yaptırmak, gerekli araç ve gereci sağlamak, ayıplı malzeme kullanmamak, işe zamanında başlamak ve bitirmek ile eseri teslim borcu bulunmaktadır. (TBK mad. 471, 472, 473, 477)

TBK’ya göre işsahibinin, eserin yapılacağı yerin teslimi ile bedel ödeme borcu bulunmaktadır. (TBK mad. 472, 479)

TBK’nın 480’inci maddesinde götürü bedel;

“Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.

Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.

Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”

Olarak tanımlanmış, bedelle ilgili olarak yüklenici ve işsahibinin sorumlulukları belirtilmiştir. Madde yüklenici ve işsahibine iki yükümlülük yüklemektedir: yüklenicinin eseri meydana getirmek için öngörülenden fazla bedel harcadığını ileri sürerek artış isteyemez, işsahibi de az bedel harcandı diye belirlenen bedelde eksiltme yapamaz.

Madde hiçbir şekilde başta belirlenen bedelde bir eksiltme olmayacağını kesin olarak belirtmiş bedel artışına da belli koşulla izin vermiştir. Maddeye göre ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici bedel artış talebinde veya sözleşmeden dönme (fesih) hakkına sahip olmaktadır. Yüklenicinin sözleşmeden dönme yani fesih hakkını ise Türk Medeni Kanununun 2’inci maddesinde yer alan;

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.”

Hükmüne bağlamıştır. Bu bağlam da yüklenici fesih hakkını kullanabilmesi uyarlama sonucunda işsahibinden ödemesinin istenmesi söz konusu olabilecek bedel artışının, sözleşmede kararlaştırılan götürü bedelle bağdaştırılamayacak bir miktara ulaşması durumunda gerçekleşebilir olması gerekmektedir.

TBK’da ki götürü bedel sözleşme ile KİK ve KİSK’de ki anahtar teslim götürü bedel sözleşme tanımlaması arasında fark yok gibi görülmektedir. TBK’nın eser sözleşmelerle ilgili maddelerinde eserin yapılmasında kullanılacak olan teknik dokümanların işsahibince, yükleniciye verilip verilmeyeceği, verilecekse içeriklerinin neler olacağı belirtilmemektedir.

TBK mad. 470’e göre;

“yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği”

sözleşmeler Eser Sözleşmedir. Bu tanımlamanın kapsa­mına sadece bina veya inşa işleri ve/veya yeni bir eser meydana getirilmesi girmemekte bunların yanı sıra mevcut bir eserin değiştirilmesi, onarılması, bakımı veya ortadan kaldırılması, yıkımı vb. bu tanımın kapsamına girmektedir. Bu durumda; kat karşılığı yap-sat inşaat sözleşmelerinden, diş protezi yapımına, yemek alımından, ihtiyaca göre makina yapımına kadar üretim, imalat, bakım-onarım gibi birçok konu eser sözleşme hükümlerine tabidir. TBK’da yer alan eser sözleşme ile kastedilenin sadece bina veya inşa işleri olmadığı göz önünde bulundurulduğunda eserin yapılmasında kullanılacak olan detaylı teknik dokümanlarla ilgili hüküm bulunmamasının normal olduğu düşünülebilir.

Yukarıda belirtildiği üzere KİK mad. 62.c’de istisnai durumlar hariç bina işlerinin uygulama projesi hazırlanarak, anahtar teslim götürü bedel yaptırılması esastır. KİK mad.4’de uygulama projesi;

Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği”

olarak ifade edilmiştir. Buna göre İdare, her türlü ayrıntının belirtildiği uygulama projesini hazırlamak veya hazırlatmak ve bunun üzerinden ihaleye çıkmak zorundadır.  

KİK’in 9’uncu maddesi uyarınca;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde”

Gösterilmesi zorunludur. Kanuni bu zorunluluğun idare tarafından yeri getirilmesinde izlenecek metot Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin (YİİUY) 9’uncu maddesinde belirtilmiştir. Yönetmelik hükümlerine yaklaşık maliyet hesabına esas miktarların tespiti için öncelikle: proje zorunluluğu, mahal listelerinin hazırlanması, metraj listelerinin hazırlanması ile uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı olarak imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelliklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Proje zorunluluğu sadece KİK’de ve YİİUY’de yer almamaktadır.

İmar Kanunu 21’inci maddesi gereğince, bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. İmar Kanununun 22’inci maddesi ve Planlı alanlar tip İmar Yönetmeliğinin 57’inci maddesi uyarınca da; mimari projenin, yapı aplikasyon projesinin, mimarî projeye ve zemin etüdü raporuna uygun olarak hazırlanmış statik projenin, statik projeye esas teşkil edecek zemin etüdü (jeoteknik etüt) raporunun, mekanik tesisat proje ve hesaplarının ve elektrik tesisat projelerinin hazırlanması zorunludur.

İdareler, İmar Kanunu 26’ıncı maddesi uyarınca yapacakları veya yaptıracakları yapılara imar planlarında o maksada tahsis edilmiş olmak, plan ve mevzuata aykırı olmamak üzere mimari, statik, tesisat ve her türlü fenni mesuliyeti bu kamu kurum ve kuruluşlarınca üstlenilmesi ve mülkiyetin belgelenmesi kaydıyla mimari avan projeye göre yapı ruhsatı almaktadırlar. Ancak yapı ruhsatı alınması gereken esaslı tadilat, onarım, deprem güçlendirme gibi bina işlerinde bu maddeye göre yapı ruhsatı alınamamaktadır.

İmar Kanunu 26’ıncı maddeye göre yeni yapacağı veya yaptıracağı binaya yapı ruhsatı alan idare, İmar Kanunu 22’inci madde ile Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 57’inci maddesinde belirtilen mimari projeyi, yapı aplikasyon projesini, mimarî projeye ve zemin etüdü raporuna uygun statik projeyi, statik projeye esas teşkil edecek zemin etüdü (jeoteknik etüt) raporunu, mekanik tesisat proje ve hesaplarını ve elektrik tesisat projelerini yapmak veya yaptırmak, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkındaki Kanunun ana hatlarına uygun şekilde binanın yapı denetimi (fenni mesuliyetini) yapmak zorundadır.

Buraya kadarki bilgiler ışığında anahtar teslim götürü bedel sözleşmeye dayalı olarak yaptırılacak işlerde, ihale dokümanları arasında bulunan uygulama projelerinin (proje, teknik hesap raporu), mahal listelerinin ve teknik şartnamelerin, ihaleye çıkılması için hazırlanması gereken metraj ve yaklaşık maliyetin eksiksiz ve hatasız olması gerekmektedir.

Aksi halde idare İmar Kanunu 22’inci maddesine, Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 57’inci maddesine, Kamu İhale Kanunun 4’üncü ve 62’inci maddesi (c) fıkrasında hükümlerine aykırı davranmış, Medeni Kanun 2’inci maddesindeki dürüstlük ilkesince sözleşme öncesi sorumluluklarını yerine getirmemiş olurlar.

Kamu İhale Kanunun 60’ıncı maddesinde görevlilerin ceza sorumluluğu;

İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/36 md.) 5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır.  

Hükümleri uygulama projelerini, mahal listesi, metraj, yaklaşık maliyet ve diğer ihale dokümanlarının hazırlayan, inceleyen ve onaylayanların sorumluluklarını net olarak belirtmektedir.

İdareler KİK 48’inci maddesi ile Danışmanlık Hizmet Alımları Yönetmeliğinin 6.2’inci maddesi uyarınca idareler imar planlarının hazırlanması. planlama, fizibilite ve yapılabilirlik etütleri, yapımla ilgili sondaj –zemin etütleri. topoğrafya çalışmaları ve harita işleri (sayısal kadastral harita hizmetleri hariç), çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu hazırlanması, yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri, yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım kontrollüğü, yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi, yapım işi ihalesine ilişkin teknik şartname hazırlanması işlerini danışmanlık hizmet sunucularına yaptırabilirler.

FSEK mad. 2.3’e göre mimar ve mühendisler tarafından hazırlanan projeler, tasarımlar fikir ve sanat eserleri sayılmaktadır. Ancak bunlar fikir ve sanat eseri olmakla birlikte işsahibi ile yapılan sözleşme neticesinde vücuda getirilmektedir. Mimar ve/veya mühendisin, işsahibi yani İdare ile yapmış olduğu sözleşme sonucu ortaya çıkan proje TBK mad. 470’in içeriğine uymaktadır.

Bu nedenle KİSK mad. 32’de danışmanlık hizmeti sunucularının sorumluluğu belirtilmiştir. Söz konusu maddede;

“Danışmanlık hizmetlerinde; tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.

Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.”

Hükmü bulunmaktadır. Bu durumda yapım sözleşmesi sonucunda başlanan inşaatta ister imar mevzuatına aykırılık, ister teknik eksiklik ve hatalardan dolayı ortaya çıkacak proje hatalarının sorumlusu eser sözleşme kapsamında işin projesini hazırlayan mimar ve/veya mühendislerdir.

Son söz olarak, Kamu İhale Kanunun 5’inci maddesindeki;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

Hükümler uyarınca idarenin, kamunun yani devletin güvenirliğini olumsuzsuz gösterecek davranışlarda bulunmaması, kanunlara uyması gerekmektedir. Bu nedenle de uygulama projelerinin, teknik şartnamelerin, mahal listelerinin, metrajların, yaklaşık maliyetin ve diğer teknik dokümanların anahtar teslim götürü bedel sözleşmenin ruhuna uygun olarak açık, net eksizsiz ve doğru yapılması zorunluluktur.

 
   
 
=> Sen de ücretsiz bir internet sitesi kurmak ister misin? O zaman burayı tıkla! <=